Aplicación Analógica de las Normas y Creación Judicial del Derecho - Salguero, Manuel (Novos Estudos Jurídicos, 2008)
Este trabajo trae informaciones sobre la sustitución de la preeminencia de la legislación como fuente del Derecho, reiteradamente destacada por la teoría jurídica normativista, y por la pretensión de reducir la aplicación del Derecho a una mecánica dogmático-deductiva, por la afirmación de que el centro de gravedad de la producción jurídica está tanto en la norma como en la decisión que la aplica. El factor argumentativo que las normas procedentes de las autoridades jurisdiccionales introduce y la necesidad de justificación de la decisión adoptada lleva al recurso a la analogía, quedando en abierto opciones estimativas en cuyo espectro influye el grado de protagonismo del juez. La aplicación analógica de las normas incrementa la complejidad por la dimensión heurística y constructivista de las mismas, llevando al problema de los límites del activismo judicial. En esta análisis tres factores están incoados: la creación normativa como producto del rol institucional asignado a la jurisprudencia, la dimensión argumentativa problemática del juicio evaluativo y los riesgos o límites del decisionismo del juez cuando acude a la analogía. El punto de partida es el análisis del desvelamiento de dos condiciones de posibilidad de la aplicación analógica: las aporías a que conduce el postulado de la plenitud hermética del sistema jurídico y la discordancia entre el requisito necesario de la presencia de una laguna normativa respecto de lo que acontece en la práctica de la jurisprudencia. Es examinada la diferencia existente entre el modo de incorporación de normas en el modelo del precedente (Common Law) y en el modelo romanista de la jurisprudencia (Civil Law), poniendo el énfasis en la justificación de la proximidad entre ambas tradiciones jurídicas.